Sr. Presidente (Salvatori). — Tiene la palabra el señor
senador Terragno. Sr. Terragno. — Señor presidente: no voy a cuestionar el buen
nombre y honor, las actitudes morales y mucho menos la idoneidad técnica y
jurídica del doctor Zaffaroni. Como bien se ha dicho en este recinto, su
autoridad como penalista es reconocida internacionalmente y está allí para
acreditarlo la opinión de la Asociación Internacional de Derecho Penal, el
Instituto Brasileiro de Ciencias Criminais, la Corte Suprema de Justicia de
Costa Rica y esa manifestación de Luciano Nascimento Silva, tal vez exagerada
pero elocuente, de la Universidad de San Pablo, que dice que Zaffaroni es el
mejor penalista latinoamericano del siglo XX. 15 y 16 de octubre de 2003 Sesión
ordinaria Pág. 83 Creo que las objeciones que se han hecho a sus ideas
jurídicas son improcedentes. No se puede acusar a un jurista de ser garantista,
sobre todo si se entiende qué significa ello en el lenguaje penal. Esta es una
corriente internacional; la palabra garantista fue acuñada por Luigi Ferrajoli
—el jurista italiano autor de “Derecho y Razón”, teoría del garantismo penal—,
elogiado por un pensador de la talla de Norberto Bobbio, dice que, en
definitiva, se trata de cumplir lo que reclama el profesor norteamericano
Ronald Dworking, que es tomar en serio de una vez por todas la Declaración de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas sancionada en 1948 y, en nuestro caso,
tomar en serio de una vez por todas el Capítulo I de la Constitución Nacional.
No es el doctor Zaffaroni sino la Constitución la que establece que cuerpos
armados no pueden efectuar requisiciones; es la Constitución la que establece
que nadie debe estar obligado a declarar contra sí mismo; es la Constitución la
que dice que nadie puede ser detenido sin orden escrita de autoridad
competente; es la Constitución la que dice que las cárceles de la Nación serán
sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ellas. En cuanto al minimalismo, tampoco sería grave ni una acusación que el
doctor Zaffaroni coincidiera con opiniones como las de Jesús María Silva
Sánchez, de la Pompeu Fabra de Barcelona. Porque, en definitiva, la idea de la
pena mínima se entronca con el pensamiento de Voltaire, de Montesquieu, de
Russeau y del padre de la criminología, Cesare Beccaria y su famoso "De
los delitos y de las penas", que ya tiene muchos años porque es de 1764.
Zaffaroni ha negado su adhesión al abolicionismo de Louk Hulsman, de la
Universidad de Rotterdam, quien cree que el Derecho Penal ha fracasado, porque
el miedo no educa, pero que no tiene realmente una alternativa como no la
tienen otros teóricos que en verdad no cuestionan el Derecho Penal sino el
capitalismo mismo. Zaffaroni se ha asumido como garantista y ha sostenido no
sólo que la coacción policial debe detener el proceso lesivo en curso o
inminente sino también que es inútil aumentar la graduación de las penas porque
esto no detiene el delito. De todos modos, en todo caso, la graduación de las
penas es una cuestión del Poder Legislativo. Lo que importa es la
interpretación del juez y en esto coincido con el doctor Zaffaroni, en el
sentido de que es sano —aunque no estemos de acuerdo con alguna de sus interpretaciones—
que en un tribunal constitucional haya distintas concepciones del Derecho. Mis
dificultades para aprobar el pliego tienen que ver con algo que el señor
senador por el Chaco recién trataba de empequeñecer y que para mí tiene una
enorme importancia. Sinceramente no entiendo yme causó mucha sorpresa que no se
haya convertido en un escándalo la manifestación del doctor Zaffaroni cuando
para explicar el juramento por el Estatuto del Proceso dijo: “Juré por el
Estatuto del Proceso de Reorganización Nacional; juré por el Estatuto de
Onganía; juré por la Constitución reformada por Lanusse; juré por la
Constitución Nacional de 1853 y juré por la Constitución reformada de 1994.”
Esto es a mi juicio lo más grave que ha ocurrido en todo este proceso de examen
sobre las calidades del nominado, porque una persona de Derecho no puede jurar
lo que venga; no puede jurar una Constitución democrática y después tres
estatutos dictatoriales. Una persona de Derecho no puede asumir el perjurio
constitucional y mucho menos si es una persona a la cual se postula para
interpretar la Constitución, porque no otra cosa hace un juez de la Corte; es
el intérprete de la Constitución. En 1968 el doctor Zaffaroni era becario de la
OEA en México y después de la brutal represión del 2 de octubre en la plaza de
Tlatelolco decidió volver, porque le pareció que el México de Díaz Ordaz era
peor que la Argentina de Onganía. Para un residente este es un 15 y 16 de
octubre de 2003 Sesión ordinaria Pág. 84 concepto aceptable, pero el doctor
Zaffaroni ya era camarista designado por un gobierno de facto cuando se produjo
el "cordobazo", que no fue muy diferente de la matanza de Tlatelolco.
Y como él dice ahora, juró por aquel estatuto. Y eso significaba jurar por un
sistema que había destituido a todas las autoridades democráticamente elegidas,
que había removido a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
que había eliminado la actividad política, que había impuesto la doctrina de la
seguridad nacional —que ya Onganía antes de dar el golpe había aprobado
públicamente en la reunión de jefes de ejércitos americanos en West Point, en
1963—, que había intervenido las universidades y que había protagonizado “la
noche de los bastones largos”. En San Luis, como en todas las provincias, había
un interventor designado por ese gobierno central. Y el mismo estatuto además
decía que estaba por encima de la Constitución Nacional. Entonces, no podemos
pensar que este es un hecho anecdótico. Mucho menos cuando en 1976, días
después del golpe de Estado, el general Videla nombra a Zaffaroni juez nacional
en lo criminal de sentencia en la Capital Federal. Y un juez que había jurado
por Dios y la Patria respetar y hacer respetar la Constitución Nacional, juró
por un estatuto por el cual la junta militar asumía el poder político; por el
cual eran declarados caducos los mandatos de presidente, de gobernadores, de
vicegobernadores, por el cual se disolvían el Congreso, las legislaturas
provinciales, las salas de representantes, los concejos municipales; por el
cual eran removidos los miembros de la Corte, el procurador General de la
Nación, los integrantes de los tribunales superiores de justicia; por el cual
era removido el procurador del Tesoro; por el cual se suspendía la actividad
política y la actividad gremial. En su descargo, el doctor Zaffaroni nos ha
dicho: "Esto nos tocó hacer a los que vivimos aquella época y pertenecemos
a una generación, sea al asumir como abogado, sea el desempeñar funciones o al
asumir cargos docentes. Evalúo esto generacionalmente y asumo la
responsabilidad generacional como corresponde. Comparto esto con toda mi
generación. Yo no era un militante político; era un abogado, un juez, un
funcionario. Lo tomábamos como una profesión. Nací y me crié en medio de
convulsiones políticas y de tipo institucional, como toda la gente de mi
generación. Estábamos habituados a ver como normal lo que era anormal. Los que
nacieron o se criaron en los últimos veinte años no lo entienden. Es una
generación por la que asumo la responsabilidad, pero junto con toda mi
generación. Desde la perspectiva de esa cultura caótica en la cual nos criamos,
todo era distinto." No es cierto, señor presidente. No es que eso nos tocó
hacer a quienes pertenecimos a una generación. Lo hizo quien quiso hacerlo o
quien no tuvo el coraje o la convicción para hacer algo distinto. Es en esas
circunstancias, frente a una dictadura, cuando se pone a prueba el compromiso
con la democracia. Y esa generación no estuvo formada sólo por gente habituada
a ver lo anormal como normal; estuvo compuesta por gente que perdió la
libertad, que padeció tormentos, que entregó su vida, que vivió el destierro,
para defender la Constitución. Y no hablo con desconocimiento o desapego. No
pertenezco a una generación distinta; soy prácticamente a la misma generación
que el doctor Zaffaroni. Y yo tampoco era un militante político. Y yo también
era abogado, como lo era mi esposa. Y en 1976 renunciamos a la profesión, a
nuestros ingresos, a la cercanía de nuestra familia, para emprender un exilio,
porque nos anticipamos a una detención inminente fundada en las denuncias que,
a través de la revista Cuestionario había hecho yo sobre la violación de los
Derechos Humanos. Fueron años de desempleo e incertidumbre; y no me estoy
poniendo en el centro de la 15 y 16 de octubre de 2003 Sesión ordinaria Pág. 85
escena. En 1980 escribí un artículo, que inició una larga polémica con Osvaldo
Bayer. Ese artículo se llamaba "El privilegio del exilio". Y allí yo
sostenía que las verdaderas víctimas de la dictadura no éramos nosotros, los
que estábamos lejos, sino quienes sufrían la persecución y la tortura aquí; y
que los verdaderos héroes eran aquellos que se atrevían a desafiar o a
denunciar a la dictadura en el mismo escenario del horror, entre los cuales había
argentinos que hoy están sentados en estas bancas. Sin embargo, Bayer decía con
razón que el exilio era también, en proporción, un castigo. Entonces, ante
millares de desaparecidos, de torturados, de presos, de exiliados, no se puede
decir que hay una suerte de responsabilidad generacional respecto de los hechos
de alguien que, por sus razones, decidió no luchar. La Conadep en el libro
"Nunca Más", refiriéndose a la profesión del doctor Zaffaroni, dice
lo siguiente: "Las más duras represalias cayeron sobre muchos abogados.
Las detenciones arbitrarias, los malos tratos, la desaparición y hasta la
muerte de los abogados defensores fueron uso corriente en los primeros años del
régimen militar. Fueron secuestrados y desaparecieron no menos de 109 abogados.
El 90 por ciento de estas desapariciones se consumaron entre los meses de marzo
y diciembre de 1976." Por supuesto, alguien podrá decir que la lucha
contra una dictadura no es sólo heroísmo o huida, pero hay que tener en cuenta,
entonces, qué es lo que hizo quién acaso haya decidido pelear desde dentro. El
doctor Zaffaroni ha dicho que él y otros jueces estaban observados severamente
por todas las autoridades del Ministerio de Justicia. Bueno, ese ministerio
estuvo a cargo, primero, del brigadier auditor Julio Arnaldo Gómez y, luego,
del doctor Alberto Rodríguez Varela, hoy defensor del ex dictador Videla, un
hombre a quien Julio Bárbaro en "Pasiones razonadas" alude, con esa
verba inflamada de este escritor argentino, como el "oscuro y siniestro
ministro de Justicia de Videla". ¿Qué fue lo que observado severamente por
Rodríguez Varela hizo un juez como Zaffaroni? ¿Pudo salvar a alguien? El 1° de
agosto de este año me dirigí a la cámara para solicitar que me enviaran las 143
acciones de hábeas corpus que había resuelto el doctor Zaffaroni en el período
previo a 1983. En rigor de verdad, eran 128 acciones, dado que 15 fueron
resueltas por jueces subrogantes: de ellas, 38 eran relativas a edictos
policiales y 6 habían sido desistidas. Por lo tanto, me concentré en 84 casos,
incluido el caso "Olleros" al cual no me voy a referir porque es
suficientemente conocido. El hecho es que no encontré ningún ejemplo de
actividad judicial de parte del doctor Zaffaroni que haya puesto en aprietos a
las autoridades o permitido esclarecer un caso o salvar una vida. Claro está
que frente a esto surge la siguiente pregunta que he escuchado en este recinto:
¿cómo es posible, si esto es así, que las organizaciones de derechos humanos
estén a favor de la designación del doctor Zaffaroni? Creo que, sin duda, el
apoyo de los organismos de derechos humanos se debe a la intensidad y a la
congruencia con que desde la reinstauración de la democracia el doctor
Zaffaroni ha participado en la promoción de los Derechos Humanos. Pero este no
es un juicio de acción privada en el cual nosotros debemos abstenernos de
emitir nuestra opinión si aquellos que promovieron la acción la retiran. Por
otra parte, quiero decir que en el sitio de Internet de las Madres de Plaza de
Mayo —www.madres.org— se puede observar la denuncia contra los jueces que
juraron por los objetivos básicos del Proceso de Reorganización Nacional entre
1976 y 1980. Es una denuncia criminal contra 437 jueces, a quienes las Madres
llaman represores del Poder Judicial. Entre esos jueces está Eugenio Raúl
Zaffaroni. La acción que promueve Madres de Plaza de Mayo dice que todos
quienes juraron por el Estatuto fueron partícipes necesarios en términos del
artículo 45 del 15 y 16 de octubre de 2003 Sesión ordinaria Pág. 86 Código
Penal, de los delitos de privación ilegítima de la libertad, apremios ilegales
y otros. En su doble carácter de madres de víctimas y de integrantes de una
asociación civil defensora de los derechos humanos, las denunciantes imputan al
doctor Zaffaroni y a los otros 437 jueces que hayan prestado juramento al
Estatuto del Proceso de Reorganización Nacional y hayan sido conniventes y
funcionales a los designios de los usurpadores, por lo que piden para todos
ellos el máximo de la pena prevista para los delitos enunciados. El doctor
Zaffaroni nos ha dicho: "Obviamente, sabíamos que se estaba secuestrando
gente. Ahora, cuál era su destino o qué pasaba con la gente secuestrada fue lo
que en líneas generales me enteré en el extranjero en 1978". Ante esto
creo que caben varias reflexiones. En primer lugar, cuesta entender que el juez
no sabía, no encontraba, no podía establecer correlaciones entre filiación, no
recibía información oficiosa alguna y que hasta 1978 no había siquiera
conjeturado. Creo, señor presidente, que estos argumentos son inconvincentes.
No sé si voy a poder cumplir con las exigencias del tiempo. En consecuencia,
solicito a la Presidencia que, en caso de ser así —como no quiero excederme—,
luego se someta a consideración del cuerpo la posibilidad de insertar todos los
elementos complementarios que estime pertinentes. Sr. Presidente (Salvatori). —
Al finalizar las exposiciones se insertarán las proposiciones de todos los
señores senadores. Sr. Terragno. — Dejo planteado mi pedido, señor presidente.
Si bien mi exposición será complementada con la inserción de otros fundamentos,
quiero señalar respecto de la actuación del doctor Zaffaroni durante el Proceso
que el hecho de que haya publicado en 1980 un libro realmente equívoco, donde
se justificaban de hecho —aunque no haya hoy en día en la interpretación del
jurista esa intención— sucesos extraordinarios, en definitiva, de represión y
donde se aludía a derecho penal militar de excepción, a circunstancias
especiales, necesidad terrible, necesidad terribilísima, bando militar como ley
material, bando militar como tipificador de delitos, excepcionalidad de dar
muerte al delincuente, muerte por legítima defensa cuando el delincuente haga
armas contra la autoridad, entre otras cosas, creo que nos habilita a pensar
que no luchó desde el Derecho contra la dictadura. El doctor Zaffaroni dice en
el prólogo del libro lo siguiente: "Queremos hacer público nuestro
agradecimiento al brigadier auditor doctor Laureano Álvarez Estrada, quien tuvo
la gentileza de leer los originales, por las importantísimas observaciones que
nos efectuara, y al contraalmirante auditor doctor Ramón León Francisco
Morel." El 23 de julio me dirigí al doctor Zaffaroni para pedirle una
explicación sobre esto y me respondió que en la citada obra no se agradece a
nadie por funcionario de la dictadura, sino por auditor militar. Creo que se
trata de una explicación insuficiente por cuanto los auditores no eran ajenos a
la dictadura. Álvarez Estada, en virtud del decreto 105 del 14 de abril de
1976, había sido subsecretario de Justicia. Y sus antecedentes no eran muchos;
ni los anteriores ni los previos, salvo que después fue miembro del directorio
de EDCADASSA, una empresa que tuvo serios cuestionamientos. Cuando uní todos
estos elementos, comprendí que no podía responder a mi impulso inicial, que
había sido aprobar la designación del doctor Zaffaroni. El análisis de toda su
evolución como juez me mostró una peligrosa inestabilidad de su parte, una
dificultad para actuar independientemente del poder de turno —civil o militar—
y que fue connivente o funcional con 15 y 16 de octubre de 2003 Sesión
ordinaria Pág. 87 un régimen inconstitucional. Eso me llevó a concluir que el
doctor Zaffaroni no puede ser intérprete vitalicio de la Constitución Nacional,
que es en definitiva la función de un juez de la Corte Suprema de Justicia. Por
eso, sin perjuicio de solicitar que se me permita oportunamente insertar una
exposición más completa sobre este tema en el Diario de Sesiones a fin de no
emplear ahora un tiempo excesivo, por los mínimos fundamentos expuestos dejo
sentada mi posición contraria a la aprobación del pliego propuesto por el Poder
Ejecutivo."
ASI SE DEFINIÓ LA VOTACIÓN
Sr. Presidente. — Si no se hace uso de la palabra, se va a
votar en forma nominal. Los que voten por la afirmativa, lo hacen en favor de
la aprobación del pliego del doctor Zaffaroni. — Votan por la afirmativa los
señores senadores Agúndez, Alperovich, Bar, Bermejo, Brizuela del Moral, Busti,
Cafiero, Caparrós, Capitanich, Castro, Colazo, Conti, Daniele, Fernández, Fernández de Kirchner, Gallia, Gioja, Gómez de
Bertone, Guinle, Ibarra, Jenefes, Lamberto, Latorre, López Arias, Losada, Maza,
Mera, Montoya, Morales, Moro, Müller, Oviedo, Pardal, Pardo, Passo, Paz,
Perceval, Pichetto, Raso, Seguí, Usandizaga, Verna y Yoma. — Votan por la
negativa los señores senadores Avelín, Baglini, Chiappe, Escudero, Gómez Diez,
Maestro, Menem, Negre de Alonso, Ochoa, Prades, Salvatori, Sapag, Taffarel,
Terragno, Walter y Zavalía. Sr. Pichetto. — Pido la palabra. Sr. Presidente. —
Tiene la palabra el senador Pichetto. Sr. Pichetto. — Señor presidente: le pido
que haga la cuenta y diga con qué porcentaje se ha aprobado. 15 y 16 de octubre
de 2003 Sesión ordinaria Pág. 136 Sr. Presidente. — Con cuarenta y tres votos
por la afirmativa sobre cincuenta y nueve presentes; queda aprobado el pliego
del doctor Zaffaroni, por los dos tercios. (Aplausos.) No habiendo más asuntos
que tratar, queda levantada la sesión. — Es la 1 y 57 del jueves 16 de octubre
de 2003.
